PART- 04 | 형법이론

형법이론                                                                                                     /

ㆍ형법은 범죄와 형벌에 관한 법이므로

범죄에 대한 기본관념으로서 범죄론과 형벌에 대한 기본관념으로서 형벌론의 확립이 필요함

ㆍ이러한 기본관념에 대한 법철학적 논쟁을 형법이론이라고 함

Ⅰ. 형벌이론

ㆍ형벌이론이란 ｢형벌의 정당성과 목적 내지 그 의미와 본질을 설명하려는 이론｣을 말함

ㆍ형벌이론은 법률의 명령이 아니기 때문에 법관에게 규범적 결정기준을 제공하는 것은 아님

1. 응보형주의(절대형주의)

ㆍ응보형주의란 ｢형벌은 그의 효과와 관계없이 절대적이다는 원칙에 따라

형벌의 의미와 정당성을 응보라는 목적 속에서 찾으려는 입장｣을 말함

절대형주의라는 것은 형벌의 목적을 다른 목적에서 찾아야 하는 것이 아니라 형벌자체에서만 찾아야 한다고 보기 때문에 붙여진 이름이다.

ㆍ형벌은 정의의 요구에 기한 해악 즉 고통이기 때문에 응보 이외 다른 목적을 가진 것이 아니라

형벌 그 자체가 목적(자기목적성)이라 하여 절대형주의이라고 함

ㆍ인간을 자유의사를 가진 이성인으로 파악하고

범죄는 자유의사를 가진 자가 범죄의사를 형성한 하였다는 점에서 도의적 비난으로서 책임이 인정되고

형벌은 도의적 책임비난으로부터 해제이므로 형벌권의 행사는 책임주의에 의하여 제한된다고 함

ㆍ형벌의 본질은 정의의 요구에 기한 해악으로서 응보 이외의 다른 형벌목적을 인정하지 않음

⑴ 칸트

ㆍ칸트(Immanuel Kant)는 ‘범죄는 자유의사 있는 자의 도덕적 위반이며

범죄 대한 형벌은 범인 또는 사회를 위한 목적수단으로 과하는 것이 아닌

범인이 범죄를 범하였기 때문에 과하는 동해적인 균형의 원칙에 입각한 정당한 응보’라고 주장함

ㆍ형벌의 근거는 형벌이 추구하는 목적이 아닌

단지 범인이 죄를 범했기 때문에 벌을 받는 것이라는 정의의 요구에서만 찾을 수 있는 것으로

형벌을 통해 사회에 유익한 목적을 추구하려고 한다면

이는 범죄자를 물건처럼 취급하는 것으로서 인간의 존엄성에 반한다고 함

ㆍ범죄자는 형벌의 응보를 받음으로써 도덕적 존재로 다시 회복 될 수 있다는 형이상학입장에서

형벌의 응보적 성격은 절대적･선험적으로 보아

‘지구의 종말이 도래하여 국가가 해체되는 경우에도 정의의 만족을 위해서

사형수는 한 사람도 남기지 말고 사형을 집행해야 한다’고 주장함

시민사회가 그 구성원의 합의에 의해 해체된다 하더라도 감옥에 남아 있는 마지막 한 사람의 살인자만은 사전에 처형하고 나와야 한다. 이로써 모든 사람은 자신의 범행이 어떤 값을 치루어야 할까를 경험하게 되고 이 처형을 하지 않음으로써 피흘린 죄가 전체 백성에게 돌아가는 것을 막기 위함이다. 왜냐하면 처형을 하지 않은 백성도 정의에 대한 공공연한 침해에의 동참자들로 간주될 수 있기 때문이다(김일수･서보학, 형법총론 제11판, 2007, 718면).

ㆍ형벌은 범죄에 대해 그와 동일한 해악을 가지고 응보하는 것이라 하여 ‘동해응복론’을 주장함

⑵ 헤겔

ㆍ헤겔(Friedrich Hegel)은 변증법에 입각하여

범죄는 정(正 ; These)으로서의 법에 대한 침해 내지 부정(不正 ; Antithese)이므로

법은 자신의 실재성을 입증･회복하기 위해

법에 대한 부정인 범죄를 재부정하는 형벌의 부과를 통해 정의를 회복해야 한다고 함

ㆍ형벌은 법의 부정의 부정으로서 절대적인 것이며

위하나 개선 따위의 예방목적으로 형벌을 과한다면 범죄자 개인의 자유와 명예에 따라 대우하지 않고

마치 개처럼 취급하여 개에게 겁을 주기 위해 막대기를 드는 것과 같다고 하여 예방형 이론을 배척함

김일수･서보학, 형법총론 제11판, 2007, 719면.

ㆍ다만 형벌은 범죄에 대한 감정적이고 원시적인 동해보복 의미하는 것이 아니라

형벌은 범죄와 가치상 동일한 등가성에서 결정된다는 ‘등가치응보론’을 주장함

⑶ 응보형주의의 성과

ㆍ응보형주의는 범죄에 상당한 형벌(책임에 비례한 응보)이라는 개념의 확립을 통해

국가형벌권을 제한하는 기능을 수행할 수 있는 책임주의를 제시함으로써

범죄인에 대한 부당한 인권침해를 방지할 수 있는 토대를 마련함

2. 목적형주의(상대형주의)

ㆍ목적형주의란 ｢형벌의 본질을 장래의 범죄를 예방하는데 있다고 보는 입장｣을 말함

ㆍ형벌의 본질은 응보가 아니라 응보 이외의 이성적 목적을 달성하는데 있다고 보고

형벌의 본질과 목적을 상대적으로 이해한다는 점에서 상대형주의라고 함

ㆍ범죄에 대한 실증적 연구결과 범죄발생에는 개인적･사회적 조건이 결정적으로 작용한다는 실증주의를 배경으로

자유의사를 전제로 하는 응보형주의에 대립하여

형벌을 범죄로부터 사회를 방위･보호하기 위한 목적실현을 위한 범죄예방수단으로 파악함

ㆍ즉 범죄를 행하였기 때문에 처벌하는 것이 아니라

범죄가 장래에 발생 하는 것을 막기 위한 목적을 위해 처벌한다는 입장임

ㆍ목적형주의는 범죄예방이라는 형벌목적을 사회일반인과 범죄인 중 어디에서 달성할 것인가에 따라

일반예방주의와 특별예방주의로 나누어 짐

⑴ 일반예방주의

ㆍ일반예방주의는 고통으로서 형벌을 과함으로써 사회일반인(잠재적 범죄인)을 위하하여

사회일반인(잠재적 범죄인)으로 하여금 장차 범죄에 빠지는 것을 예방함에 있다고 보는 입장임

㈎ 소극적 일반예방

ㆍ소극적 일반예방이란

｢법률에 형벌을 예고하여 사회일반인을 위하함으로써 일반예방의 목적을 추구하는 입장｣을 말함

①베카리아(Cesare Beccaria)

ㆍ형벌권은 시민이 사회계약을 통하여 공탁한 자유의 총화에 근거하는 것으로

시민의 자유를 보장하기 위해서는 범죄와 형벌을 법률로 규정할 필요가 있고

범죄와 형벌을 균형을 이루어야 한다고 하여 죄형균형론과 사형폐지론을 주장함

사형은 잔혹하면서도 억지효과를 거 둘 수 없는 형벌이라고 비판하였는데 이는 사형폐지론의 효시가 되었다. 그러나 그는 모든 사형을 무조건 폐지해야 한다고 주장하지 않고 국가의 존립을 위협하는 정치범이나 국사범에 대해서는 국가가 사형을 과할 권리가 있음을 인정하였다.

②포이에르바흐(Paul johan Anselm v. Feuerbach)

ㆍ포이에르바흐는 범죄의 예방은 신체적 강제로는 충분하지 않고

형벌의 고통을 법으로 예고하는 방법에 의하여

형벌의 위하에 의한 일반인의 심리에 강제를 가한다는 ｢심리강제설｣을 주장함

포이에르바흐는 칸트의 이성적 관념철학의 열렬한 추종자였다. 그러나 칸트의 엄격한 응보형론을 그의 형법사상에 끌어들이지 않고 도리어 칸트의 오성적(悟性的) 인간상에서 일반예방적 형벌이론인 소위 심리강제설을 이끌어 내어 이를 주장하였다.

ㆍ합리적이고 이성적인 범죄자는 범죄를 행함으로써 얻는 쾌락보다

형벌을 받음으로 돌아오는 불쾌감이 더 클 때 심리강제를 받게 되므로

형벌의 위하는 그들로 하여금 법을 준수하도록 한다는 점에서 일반 예방적 효과를 갖게 된다고 함

㈐ 적극적 일반예방

ㆍ적극적 일반예방이란 ｢법질서에 대한 국민의 준법의식(규범의식) 강화를 통해

법질서의 권위를 지켜 주는 것이 형벌제도의 목적이 되어야 한다는 입장｣을 말함

⑵ 특별예방주의

ㆍ특별예방주의란 ｢형벌의 목적은 범죄인을 개선･교육하여

범죄인 자신으로 하여금 다시 범죄를 범하지 아니하도록 예방하려는 것이라는 입장｣을 말함

ㆍ형벌은 범죄인의 개선･교육을 통해 범죄인을 재사회화 내지 사회복귀에 기여하는 것을 목적으로 함

ㆍ특별예방주의는 범죄인의 범죄예방효과의 대상을 범죄인 개인에게 두고 있다는 점에서

범죄인의 반사회성에 따른 분류가 중요하고 그 분류에 따른 처우도 달라진다는 점에서 형벌의 개별화를 추구함

ㆍ따라서 범죄인 개별에 따른 형벌에 따라 형을 선고 또는 집행하기 보다는 이를 유예할 필요가 있고

형벌의 분량도 범죄행위와 결과라는 객관적 사실이 아닌

범죄인의 개선효과와 사회복귀에 대한 전망에 의해 결정하고자 함

㈎ 이탈리아 학파

①롬브로소(Cesare Lombroso)

ㆍ롬브로소는 범죄인에 대한 생물학적･인류학적 연구를 통해 ｢생래적 범죄인설(delinquent nato)｣을 주장함

ㆍ범죄자의 신체적 특징을 관찰한 결과 범죄자들은 인류학적으로 원생인류에 유사한 특징을 가진 자로서

그 특징이 격세유전에 의하여 재현되는 것이라고 함

ㆍ따라서 범죄는 질병과 같이 사람의 유전적 소질이 결정하는 필연적 현상이므로

종래의 관념적인 자유의사를 배척해야 하며 이에 기초한 응보형론은 무의미하다고 함

②페리(Enrico Ferri)

ㆍ페리는 범죄는 소질과 사회적 산물이라 하여 통계학을 이용해 범죄원인을 규명하는 범죄사회학을 창시함

ㆍ범죄는 소질과 사회적 산물이기 때문에

범죄는 사회에 수반되는 필연적 산물로써 일정양의 원인적 요소가 존재하는 사회에서는

이에 대응하는 일정량의 범죄가 발생한다고 보는 범죄포화의 법칙을 주장함

ㆍ페리는 형벌제도는 범죄방지에 무력하다고 보고

범죄발생의 원인이 되는 사회적 조건을 제거 또는 개선해야 한다고 하여 형벌대용물사상을 전개함

ㆍ페리는 형벌대용물사상은 이탈리아 형법초안에서

｢책임 대신에 위험성｣･｢형벌 대신 사회방위처분｣을 제시하여 책임과 형벌없는 형법전을 제시함

③가로팔로(Raffaele Garofalo)

ㆍ가로팔로는 범죄를 법률의 규정을 기다리지 않고 당연히 범죄로 되는 ｢자연범｣과

법률이 범죄라고 규정하였기 때문에 범죄로 되는 ｢법정범｣을 구별한 후 본질적인 범죄는 자연범이라고 하면서

자연범에게는 이타적 감정･연민과 성실의 감정이 결여되어 있으므로

사회방위수단인 형벌도 범죄의 악성에 대응하여

범죄의 악성의 개선이 불가능한 자연범을 사회로부터 추방(영구격리)하는 것이 필요하다고 함

㈏ 리스트(Franz von Liszt)

ㆍ리스트는 예링(Jhering)의 목적법학의 영향을 받아

｢형법에 있어서의 목적관념｣(Marburg 강령)이라는 논문에서

맹목적･본능적 응보형주의에 반대하면서 형벌은 이성적 목적을 가져야 한다는 목적형주의를 주장함

독일형법학계에서 이른바 구파와 신파 사이에 전개된 이론적 투쟁의 불씨는 1882년 리스트가 마르부르그 대학에서 행한 형법에 있어서의 목적관념이라는 제목의 강연이었다(임웅, 형법총론, 2008, 32면).

ㆍ형벌의 주된 목적은 범죄인을 개선･교정하여 재사회화에 기여하는 것으로

‘처벌되어야 할 것은 행위가 아니고 바로 행위자이다’라고 하여 ｢행위자주의｣ 형법을 대변함

ㆍ리스트는 1889년 국제형사학협회(I.K.V)를 설립하여 국제적 규모의 형법개정운동을 전개하였음

㈐ 교육형주의

ㆍ교육형주의란 ｢리스트의 목적형주의를 발전시켜 형벌의 목적은 범죄인을 교육하는데 있다고 하는 이론｣을 말함

①리프만

ㆍ리프만(M. Liepmann)은 형벌은 범인을 선량한 국민으로 개선할 수 있는 교육형이어야 한다고 함

②란자

ㆍ란자(V. Lanza)는 학교에서 이성적 문맹을 퇴치해야 하는 것과 같이

감옥에서는 도덕적 문맹을 퇴치해야 한다고 하여 형벌의 의의가 교육에 있음을 강조함

③살다나

ㆍ살다나(Sadana)는 형벌은 사회에 공헌할 때 정당성이 있다고 하는 실용주의적 교육형이론

3. 현대의 형벌이론(동위적 절충설)

ㆍ형벌은 범죄를 저지른 자는 자신의 범죄로 인하여 받는 응보인 동시에

다른 사람들의 본보기로 처벌받을 뿐 아니라(일반예방) 자신의사회복귀를 위해서 처벌받는 것(특별예방)이기에

책임은 형벌의 상한을 제한하고 형벌의 하한은 일반예방과 특별예방에 의하여 결정함

Ⅱ. 범죄이론

ㆍ범죄이론이란 ｢형벌의 전제가 되는 범죄의 본질을 모색하는 이론｣을 말함

ㆍ즉 범죄를 행위자의 법적대적 의사(범죄의사성)가 행위나 결과로 외부에 징표된 것이라 할 때

형법적 평가의 중점을 행위자의 법적대적 의사에 둘지 아니면 행위나 결과에 둘 것인지의 논의가

범죄이론의 객관주의･주관주의의 논의임

1. 객관주의(행위주의･범죄주의)

ㆍ객관주의란 ｢형법적 평가의 중점을 외부적인 행위와 결과에 두고

형벌의 종류와 경중도 이에 상응해야 한다는 이론｣을 말함

ㆍ인간의 자유의사를 전제로 자유의사는 책임능력 있는 모두에게 동등하게 주어진 것(비결정론)으로

범죄의 중점은 외부적 행위에 두어야 하며

형벌의 분량도 발생한 결과로서의 법익침해의 정도 또는 위험성의 정도를 대상으로 하여 정해져야 한다고 함

ㆍ객관주의는 응보형주의 및 일반예방주의와 결합하여 구파(고전학파)에서 주장하는 이론임

ㆍ형사책임의 기초를 외부적인 범죄사실에 둠으로써 국가형벌권을 제한하여 개인의 자유와 권리를 보장에 기여

2. 주관주의(의사주의)

ㆍ주관주의란 ｢범죄의 중점을 범죄인의 내부적 성격 내지 인격에 두려는 근대학파의 이론｣을 말함

ㆍ형벌의 대상은 범죄사실 아니라 행위를 통해 징표된 행위자의 반사회적 성격이고

형벌의 종류와 경중도 범죄인의 악성･사회적 위험성에 따라 결정해야 한다고 함

ㆍ주관주의는 범죄의 원인은 범인의 개인적 성격과 사회적 환경에 의해 결정되는 필연적 현상으로

행위와 결과라는 외형이 동일하다고 하더라도 범죄인의 범죄적 성격이 동일한 것은 아니므로

책임과 형벌을 범죄인의 반사회성에 대응해서 정해야 한다는 형벌의 개별화를 주장함

ㆍ주관주의는 특별예방주의와 결합하여 신파(근대학파)에서 주장하는 이론임

ㆍ형사책임의 기초를 범죄인의 반사회적 성격에 두고

형벌의 개별화를 통한 범죄인의 개선·교화 및 사회방위에 기여

3. 객관주의와 주관의주의의 형법해석상 차이

ㆍ객관주의와 주관주의의 대립은 범죄가 성립하는 경우에

객관적 요소와 주관적 요소 중 어느 면에 중점을 두어 판단할 것인가에 대한 결론을 달리하는 것이지

객관주의라 하여 범죄의 주관적 요소를 무시하거나 주관주의가 객관주의적 요소를 부정하는 것은 아님

ㆍ따라서 주관주의와 객관주의의 대립은

범죄의 주관적 요소와 객관적 요소가 동시에 나타나는 분야에서만 가능하며

고의･과실･목적과 같은 순수한 주관적 요소나 인과관계와 같이 순수한 객관적 요소 및 위법성이론에서는

주관주의와 객관주의의 대립이 나타나지 않음

⑴ 착오론

ㆍ사실에 착오에 관하여 객관주의는 구성요건에 해당하는 행위의 범위 안에서 주관적 요소를 검토하기 때문에

구체적 부합설 또는 법정적 부합설로 귀결되는 반면

주관주의는 행위자의 의사에 중점을 두기 때문에 추상적 부합설로 귀결됨

⑵ 책임론

ㆍ객관주의는 자유의사를 존재를 전제로 한 도의적 책임론을 주장함에 반하여

주관주의는 의사결정론의 입장에서 사회적 책임론을 주장함

ㆍ따라서 객관주의가 책임능력의 본질을 범죄능력으로 이해하는 반면 주관주의는 형벌능력(형벌적응력)으로 이해함

⑶ 미수론

ㆍ객관주의는 외부적 결과를 중시하기 때문에 결과가 발생한 미수를 기수와 구별하여

미수의 형을 기수의 형보다 감경할 것을 요구함에 반해

주관주의는 미수와 기수는 범죄의사라는 점에서 동일하므로 이를 구별하지 않음

⑷ 공범론

ㆍ객관주의는 범죄의 정형적 의미를 중시하여 범죄공동설을 취하는데 반해

주관주의는 각자 위험성이 징표되면 족하므로 행위공동설을 취함

ㆍ협의의 공범인 교사범과 방조범에서 객관주의는 정형적 실행을 요구하여 공범종속설을 취하며

주관주의는 교사 또는 방조행위에 공범의 위험성이 징표되므로 공범독립설을 주장하게 됨

ㆍ따라서 주관주의는 공범의 미수도 미수범으로 처벌하는데 반해 객관주의는 공범의 미수를 예비･음모로 취급함

4. 현행형법의 입장

ㆍ형법은 객관주의를 원칙으로 하면서 주관주의를 가미하고 있음

⑴ 객관주의적 요소

ㆍ형법은 단순한 범죄의사나 행위자의 위험성만에 대하여 처벌하지 않고 ｢행위를 한 자｣를 요건으로 하여 처벌함

ㆍ미수범을 기수범과 구별하면서 예외적인 경우에 미수범을 처벌함

⑵ 주관주의적 요소

ㆍ예외적으로 예비･음모를 처벌함

ㆍ미수범의 처벌을 기수범의 형에 대해 필요적 감경이 아니라 임의적 감경사유로 함

ㆍ｢보안처분제도｣･｢누범가중｣･｢상습범가중｣･｢양형조건의 참작｣･｢작량감경｣등의 규정을 둠

<형법이론에서 구파(객관주의)와 신파(주관주의) 비교>
구 분	구파(객관주의)	신파(주관주의)
발생시기	18세기 후반 – 19세기 초반	19세기 말 – 20세기 초반
학 파	응보형주의 및 일반예방주의	특별예방주의
죄형법정주의	죄형법정주의 강조	죄형법정주의 완화
인간관 자유의사의 유무	비결정론 합리적 이성적 인간	결정론 소질과 환경 지배되는 숙명적 인간
범죄론	외적 행위 및 결과	법적대적 감정의 위험성
형벌의 근거	죄가 범해졌으므로 벌함	죄가 범해지지 않도록 벌함
형벌의 기능	형벌자체가 목적 사회일반인의 위해를 통한 범죄예방	범죄인의 개선교화를 통한 재사회화
고의	행위자의 의사 (구체적 또는 법정적 부합설)	행위자의 인식 (추상적 부합설)
책임의 본질	범죄의사형성에 대한 비난가능성 (행위책임)	범죄에 임하는 성격의 위험성 (성격책임)
책임능력	범죄능력	형벌능력(수형능력)
미수처리	기수보다 경한 처벌 (기수･미수 구별)	기수와 동일한 처벌 (기수･미수 불구별)
공범	범죄공동설･공범종속설	행위공동설･공범독립설
형벌과 보안처분	형벌과 보안처분의 이원론 형벌과 보안처분의 대체성 부정 부정기형 반대	형벌과 보안처분의 일원론 형벌과 보안처분의 대체성 긍정 부정기형 긍정